Sulla distinzione tra subappalto e contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura

Commento a T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, 10 luglio 2026, n. 2032

a cura di Avv. Pasquale La Selva

Il fatto

La Prefettura di Siracusa indiceva una gara per l’affidamento della fornitura a noleggio di bagni mobili comprensiva di manutenzione giornaliera in caso d’uso, nonché di fornitura di bagni sostitutivi, in occasione degli sbarchi di cittadini extracomunitari nell’ambito territoriale della Provincia di Siracusa.

Poichè la lex specialis vietava il ricorso al subappalto, l’aggiudicataria dichiarava di affidare l’esecuzione della pulizia e dello smaltimento dei reflui ad una società terza – in possesso della categoria necessaria per l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali – in forza di un contratto continuativo di cooperazione sottoscritto anteriormente alla gara.

Subappalto e contratto continuativo di cooperazione: le differenze tracciate dal T.A.R. Sicilia-Catania

Il Collegio, al fine di tracciare una linea di demarcazione tra i due istituti, offre una ricostruzione normativa che sembra utile qui riproporre.

Secondo quanto previsto dall’art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 “Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:

(…)

d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Il T.A.R. richiama l’orientamento della giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2025, n. 2622; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2962; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681) secondo cui la distinzione tra la figura del subappalto e quella dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.

Nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nel caso del contratto continuativo di cooperazione, invece, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante.

Nel subappalto, inoltre, vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.

Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.

Le conclusioni a cui giunge il T.A.R.

Poiché l’attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui non appare qualificabile come prestazione meramente secondaria, accessoria o sussidiaria, in quanto rientra espressamente tra le prestazioni principali dell’oggetto dell’appalto, il Collegio conclude affermando che la fattispecie si configura come un indebito affidamento a terzi di una quota dell’appalto.