Sanatoria di un intervento edilizio divenuto abusivo a seguito di annullamento del titolo: alcuni chiarimenti dalla giurisprudenza

Commento a T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, 10 giugno 2026, n. 3058

a cura di Avv. Pasquale La Selva

Con una recente pronuncia il T.A.R. Milano ha affermato diversi principi di diritto che è opportuno menzionare separatamente.

Potere di sanatoria ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001: ha carattere eccezionale e deroga alle disposizioni generali

Il potere di sanatoria ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001 riveste carattere eccezionale e non può consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica. Il campo di applicazione della norma è limitato ai vizi che attengono esclusivamente alla forma o al procedimento, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito.

Con l’occasione, il T.A.R. Milano ha ricordato l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 7 settembre 2020, n. 17, secondo cui l’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 ammette la regolarizzazione dei soli vizi “delle procedure”, non consentendo, invece, la sanatoria di tutte le altre difformità sostanziali che rendono incompatibile l’intervento edilizio con gli strumenti di programmazione del territorio, che disciplinano l’an e il quomodo dell’attività edificatoria (sul punto cfr. Cons. Stato, Sez. II, 13 dicembre 2024, n. 10076; Id., 9 settembre 2024, n. 7487).

Come già rilevato dalla Corte costituzionale, l’espressione “vizi delle procedure amministrative” contenuta nell’art. 38, non si presta ad una molteplicità di significati, tale da ricomprendere anche i “vizi sostanziali”; di conseguenza, la sanatoria ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 deve essere esclusa in ipotesi di violazioni diverse da quelle formali-procedurali (Corte cost., 7 giugno 2010, n. 209).

Secondo il Collegio, il riferimento ai vizi procedurali si estende anche al concetto di “impossibilità di rimozione”, atteso che tale impossibilità deve pur sempre riferirsi ad un vizio che sarebbe suscettibile di convalida e che, per le motivate ragioni espresse dall’amministrazione, non risulta esserlo in concreto; pertanto, la “motivata valutazione” cui la norma subordina l’accertamento dell’impossibilità di demolizione da parte dell’amministrazione, afferisce solo al caso in cui vi sia comunque stato un preliminare vaglio amministrativo circa la rimovibilità in concreto di un vizio che, astrattamente, rientrerebbe tra quelli suscettibili di sanatoria cartolare. In definitiva, la sanatoria rileva non già rispetto al binomio fiscalizzazione/demolizione, ma rispetto al diverso e preliminare binomio “convalida/applicazione dell’art. 38 (e non solo dell’opzione della fiscalizzazione)” (in termini, Cons. Stato, Sez. II, 26 marzo 2026, n. 2545; Id., Sez. III, 8 maggio 2026, n. 3598).

Se il potere di sanatoria ex art. 38 è escluso, non è possibile procedere con un accertamento di conformità parziale

Da tanto discende che, se la sanabilità di un intervento edilizio ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. è esclusa, non può, in via surrogatoria, applicarsi l’art. 36, avente ad oggetto il procedimento di accertamento di conformità, perché quest’ultima, essendo norma generale in materia di sanatoria, è derogata, nell’ipotesi di interventi divenuti abusivi a seguito dell’annullamento del relativo titolo in sede giurisdizionale, proprio dall’art. 38.

Il Collegio giudicante sostiene che l’utilizzazione di un titolo diverso da quello occorrente per uno specifico intervento edilizio costituisce una violazione di carattere sostanziale, circostanza che rende inapplicabile sia l’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, sia l’art. 36, in quanto norma a carattere generale.

Il T.A.R. Milano estende, inoltre, le medesime considerazioni anche all’ipotesi di un possibile ripristino parziale dell’abuso nel tentativo di salvaguardare gli interventi edilizi conformi agli strumenti urbanistici. Tale fattispecie deve essere esclusa perché l’attività ripristinatoria non può essere “frazionata” o “parcellizzata”, rimettendo al privato destinatario dell’ordinanza di demolizione “la scelta in ordine agli abusi da eliminare o da conservare”. A tal proposito, il Collegio richiama un orientamento secondo cui gli interventi edilizi devono essere sempre valutati nel loro complesso e mai in maniera atomistica o frazionata, anche al fine di prevenire l’elusione delle regole procedurali prescritte per la loro assentibilità tramite artificiosi frazionamenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VII, 2 gennaio 2026, n. 28; Id., Sez. II, 4 luglio 2025, n. 5796; Id., Sez. VI, 2 luglio 2025, n. 5699).

La riduzione in pristino è una valutazione tecnica e non è rimessa alla discrezionalità della p.a.

Il T.A.R. ricorda che l’impossibilità di riduzione in pristino discende da una valutazione tecnica, pertanto deve essere individuata nei soli casi in cui la demolizione risulti essere tecnicamente impossibile, ovvero nei casi in cui la demolizione comporti danni ingenti a terzi e il risarcimento di questi risulti eccessivamente oneroso. Tale impossibilità, pertanto, può essere determinata soltanto da ragioni di ordine tecnico-costruttivo, e non può giammai essere subordinata alla ponderazione dei vari interessi in gioco.

Il T.A.R. Milano ribadisce che anche nel caso di abuso edilizio conseguente all’annullamento del titolo la sanzione consiste, in linea generale, nella demolizione ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, mentre l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria costituisce un’eccezione alla regola generale, che si configura in caso di affidamento incolpevole nella legittimità del titolo autorizzatorio e nelle sole due ipotesi di impossibilità di rimozione dei vizi della procedura ovvero di impossibilità di riduzione in pristino (ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 8 gennaio 2024, n. 277.

E’ possibile richiedere la modifica del progetto originario dopo l’adozione di un ordine di demolizione?

Altro profilo affrontato nella sentenza attiene alla possibilità di modificare il progetto dopo l’adozione di un ordine di demolizione.

Il T.A.R. osserva, tuttavia, che una volta venuto meno il titolo edilizio che sorreggeva l’intervento, l’abusività non può che riferirsi allo stesso nella sua interezza. Non è conseguentemente ammissibile la richiesta di autorizzazione alla presentazione di un progetto di modifica del progetto originario, idoneo a rimuovere gli abusi edilizi, perché tale fattispecie si pone in violazione del paradigma normativo, che non contempla l’ipotesi di una demolizione parziale.

La valutazione unitaria e complessiva dell’abuso edilizio non può che imporne la sua eliminazione in toto, non potendo lasciarsi al privato destinatario dell’ordinanza la scelta in ordine a ciò che deve essere eliminato oppure conservato (nel medesimo senso Cons. Stato, Sez. II, 10 febbraio 2025, n. 1031).

La mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina un vizio dell’atto

Il Collegio chiarisce, in ultimo, che la mancata comunicazione di avvio del procedimento per un’ordinanza di demolizione di un intervento edilizio divenuto abusivo a seguito di annullamento giurisdizionale non invalida il provvedimento in quanto, per l’assenza di margini di discrezionalità e per la natura vincolata dei suoi esiti, il contributo partecipativo del privato non ha alcuna utilità.

Attraverso una lettura sostanziale delle norme della l. n. 241/1990 in materia di partecipazione al procedimento, il Collegio ribadisce il concetto espresso da giurisprudenza consolidata secondo la quale la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non determina l’annullamento del provvedimento quando la partecipazione del privato è superflua o quando l’interessato sia venuto comunque a conoscenza aliunde dei fatti posti a fondamento del diniego (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2025, n. 6809; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, 28 maggio 2026, n. 2672.